从规范的授权基础看来，两种方式的差别仅仅在于教义学的外在装扮，而不在于法规范上的根基。

从其旨趣上看，法院等功能型宪法权力机关制约监委和人大监督监委，都是为了更好地规范这种监察与被监察关系，避免这种关系在监委实践中逃逸于法治的框架之外，最终损害监委的权威地位和法治化反腐形象。它们实际上是把其中的一种、两种甚至三种宪法权力都予以进一步的细分而已。

从上述职责规定上看，监察委员会就是行使监察权的廉政型宪法权力机关，其职责是通过监督、调查、处置来督促和规训所有的国家公职人员，惩治其一切腐败行为，以使之始终厉行依法用权、廉洁奉公。其中，行使立法权的立法机关履行国家意志的表达功能，而执行行政权的行政机关和依法裁判纷争的法院，都属于国家意志的执行功能。人民民主专政作为我国的国体，是当代中国社会发展进步的根本政治前提和制度基础。[36]像图什内特和阿克曼所说的那样，在宪法上新设一种专门的廉政型宪法权力，并为之创建一个履行该项权力的新型国家机关，定然是一个可期待的有效惩治功能型宪法权力腐败方案，而这也是宪法学者当下所能想到的可行之策。[47]参见林来梵：《宪法学讲义》（第三版），清华大学出版社2018年版，第280页。

正如美国学者所评述的那样，自美国立宪以来，对宪法权力分类影响最大的或许是政党制度的兴起。五、结语国家的政治与经济从未停止过它们的演进脚步，而为了适应此等演变，宪法权力就总是相应地处于或快或慢的变迁之中。这也说明了为什么德国区分不确定法律概念的解释与裁量这一通说尚未被根本撼动。

这表明法官所持的唯一正解之信念对不确定法律概念的解释仍有不容否认的意义。[45]Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,8.Aufl.,2009,S.243.[46]参见郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第80页。[56]王贵松也认为裁量的行使可能在于补充构成要件，那么法效果的发生与否就取决于经补充的法律要件是否实现。一方面，一些学者将行政裁量限于行政执法者对法律规范之法效果部分的选择判定，不涉及解释界定位于法律规范之事实构成中的、未被明确表示而具有流动特征或内容空泛的不确定法律概念。

[81]其实，观察德国行政裁量与不确定法律概念解释学理的继受形势，就不难发现，此一学理细致入微、不失毫厘的缜密严谨性一方面成就了它的吸引力，另一方面却也成为它传播的障碍。[71]然而，这些学者中有人在阐述判断余地和裁量时，仍将两者分开，并列出了三个理由：一是两者通常借助它们规范上的文字表述来区分，以致更易根据规范的文义来认出裁量，对裁量的解释工作量也比判断余地小。

反过来说，立法者的规范授权也必须依据充足的功能理由。二是实定法中的有些条款是处理裁量的，如德国《联邦行政程序法》第40条和德国《行政法院法》第114条就只针对裁量。二、法院与行政机关关系视角下限定行政裁量的必要如前所述，对行政裁量的理解涉及司法审查，自然也会影响到法院与行政权之间的关系。[18]（二）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查要素上述对裁量和解释不确定法律概念加以区分的传统源于德国，自然可以争论我国应否继受这一传统及其对应的司法审查方法。

[54]盛子龙提出，裁量规范真正的开放性亦系在于其法定构成要件的层次，足以推翻不确定法律概念与行政裁量有本质区分的观点。首先，司法审查所权衡的内容不同。上引判例意味着，如果承认要件裁量，实践中行政机关对不确定法律概念的解释将在很多情形下被法院认为属于合理性的范畴而排除于法院审查的范围之外。[1]另一方面，还有不少学者主张裁量不限于对法效果的确定，也包括对事实构成中不确定法律概念的解释，承认存在要件裁量，提倡范围包括效果裁量和要件裁量的统一裁量论。

[78]Vgl.Mattias Wendel,Verwaltungsermessen als Mehrebenenproblem,zur Verbundstruktur administrativer Entscheidungsspielraeume am Beispiel des Migrations-und Regulierungsrechts,2019,S.37.[79]Vgl.Mattias Wendel,Verwaltungsermessen als Mehrebenenproblem,zur Verbundstruktur administrativer Entscheidungsspielraeume am Beispiel des Migrations-und Regulierungsrechts,2019,S.44;Wolfgang Hoffmann-Riem,Eigenstaendigkeit der Verwaltung,in:Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle(Hrsg.),Gurndlagen des Verwaltungsrechts,Band I,2.Aufl.,2012,S.683 f.[80]如日本的判例将行政裁量还原为法律解释。但是，德国《行政法院法》第114条第1句规定：只要行政机关被授权根据裁量活动，法院也审查行政行为或对其的拒绝或不作为是否因为超出裁量的法律界限或使用裁量未符合授权的目的而违法。

有鉴于此，统一裁量论者也不得不承认这种司法审查强度上的差异，但是他们却坚持这种差异只是量上的差异。（二）对裁量的宽泛理解导致法院放松对事实构成解释的审查对裁量的宽泛理解业已导致法院难以对行政机关就事实构成要件的解释展开司法审查。

[12]因而，行政裁量所受的法律拘束并不指向唯一正解，法院可以对行政裁量施加法律评价，但原则上不可以自己的判断代替行政机关的判断。[10]相反，裁量则被认为是在法定事实构成获满足之后，行政机关可在两个以上可能的法效果之间自行选择确定的空间。[63]参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务--周文明诉文山交警不按红头文件处罚案评析》，载季卫东主编：《交大法学》第2卷，上海交通大学出版社2011年版，第235页。法律解释中当然可能需要权衡，但所权衡的是各种法律论述的分量。[74]王贵松声称，在完成事实的法律评价的同时，很多时候也就完成了法效果的确定。规范1：当国民健康受到危害时，主管机关得施以预防注射。

在我国司法审查羸弱的现实下，统一裁量论极可能成为对当下弱审查强度的合理化说辞，在行政裁量的幌子下继续让法院保持对行政机关认定事实、解释适用法律及作出决定的弱审查状态。[3]本文试图在梳理我国相关讨论的基础上，考察将行政裁量区别于不确定法律概念之解释的司法审查方法、要素及对行政的干预强度，论证将不确定法律概念的解释区别于行政裁量是合理监督行政权的需要，重申两者区别的逻辑意涵，并阐释该区别对我国所具有的现实意义，从而论证行政裁量应专指行政机关对法律规范所规定之法效果的选择。

[4]涉及判断余地的决定如果没有判断瑕疵，法院就将认可行政行为对案件事实符合相关规范之事实构成的认定。[24]参见熊樟林：《应受行政处罚行为的构成要件》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2015年秋季卷，法律出版社2015年版，第200页。

然而，对于行政裁量的范围，我国行政法学界尚存争议。[19]然而，事实构成的涵摄与法效果的确定分别涉及的权衡不可混为一谈。

[8]Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,2011,S.155 f.我国学者也有类似观点，参见刘飞：《行政诉讼制度专题研究：中德比较的视角》，法律出版社2016年版，第175页。就此而言，主张裁量之重心，不在法效果的选择，而在之前的如何决定之考虑衡量，把这些考量以构成要件补充来描述，更能贴切地呈现裁量结构的观点，[62]似乎也难以完全说明裁量的意义：在构成要件满足的情况下行政机关仍可选择不同的决定。换言之，无裁量瑕疵的情形对行政机关的约束较低，在没有裁量瑕疵的情形下，满足国民健康受到危害的构成要件时，主管机关既可以施以预防注射，也可以不施以预防注射。即便如此，解释者仍应按照解释方法，并参考规范的目的而努力澄清和证成，不得过早放弃证成工作、遁入主观评价。

规范3：当国民健康受到危害时，主管机关在必要时应施以预防注射。[26]参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律方法论与法律论证理论》，张青波译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第23卷，商务印书馆2008年版，第37页。

[48]如要件裁量论者依据判例指出，法院通常会根据法律目的或社会观念，对行政机关所适用的不确定法律概念进行审查。所谓的法律目的或社会观念，就可理解为立法者意志或者客观目的论述。

裁量与不确定法律概念所指称之事项，依其构造及性质，如足以影响法院之审查权限及审查密度，以及影响公民之权利保护，而须为不同处理时，即应维持二者区分。承认它的原因在于对决定者主观评价的依赖、相关不确定法律概念难以理解或者是特别的决定情境。

就此而言，行政拥有一定的最终决定权，但法院仍然有权控制是否所有利益以其所具有的分量被纳入权衡并被适当平衡。在行政法法典化被提上日程的背景下，如何在未来立法中妥善规范行政裁量权的行使，成为一个颇具现实意义的理论问题。（一）符合实定法的规定在我国，只有将不确定法律概念的解释区别于裁量才能符合现行法的体系脉络。但是，我国法院为什么应当对行政权施加类似德国那样的司法审查呢？下文将论证，即便在我国，也只有放弃要件裁量或统一裁量论，才能对行政权进行适度的司法审查，因此必须将行政裁量限定为效果裁量。

关键的问题是：如果规范1能在逻辑上等同于规范2,[59]则将裁量严格区别于不确定法律概念之解释的理论大厦势必轰然坍塌。[42]还有法院认为，被告保监会吉林局对人保财险吉林分公司是否违法的认定及监管职责是否到位的问题，应属于其行政裁量权范畴，而裁量范围、程度属于行政合理性的问题。

[37]然而，与德国相比，我国并无立法明文保障司法权对行政权施加全面审查，我国尚未完全解决是否控制的问题。因此，行政机关所适用的不确定法律概念在原则上要受到法院的全面审查：法院会重新适用相关规范并将结论与行政决定比对，不一致时即以行政决定为违法。

[4]Vgl.Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,8.Aufl.,2009,S.241-252;Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,2011,S.156-162;Matthias Jestaedt,Maßstaebe des Verwaltungshandelns,in:Dirk Ehlers/Hermann Puender(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,15.Aufl.,2016,S.358-363;Friedhelm Hufen,Verwaltungsprozessrecht,11.Aufl.,2019,S.432-437.参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第350-360页。只有在事实构成前提被满足之后，行政机关才可选择它所要做的事情。